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Änderung des Infektionsschutzgesetzes: 3G am Arbeitsplatz und im öffentlichen Nah- und Fernverkehr, Testpflicht in Gesundheits- und Pflegeeinrichtungen, Homeoffice

Der Bundestag hat am 18. November 2021 einen Gesetzentwurf der Fraktionen von SPD, Bündnis 90/Die Grünen und FDP zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes (und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite) beschlossen. Zuvor war der geänderte Gesetzentwurf in zweiter Beratung mit den Stimmen der drei Fraktionen angenommen worden. Zu dem Entwurf hatte der Hauptausschuss eine Beschlussempfehlung und einen Bericht vorgelegt, in denen Änderungen und Ergänzungen dokumentiert wurden. Am 19. November stimmte der Bundesrat in einer Sondersitzung dem Gesetzespaket einstimmig zu. Es tritt am 24. November 2021 in Kraft.

Eine zentrale Vorschrift, die neu geregelt wurde und im Folgenden näher beleuchtet werden soll, ist § 28b Infektionsschutzgesetz (IfSG). Diese Bestimmung ist vor allem für Arbeitgeber und Beschäftigte, aber auch für (Berufs-)Pendler oder Besucher von Gesundheits- oder Pflegeeinrichtungen von weitreichender Bedeutung.

A. 3G in Einrichtungen mit physischen Kontakten

Nach § 28b Abs. 1 IfSG in der neuen Fassung dürfen Arbeitgeber und Beschäftigte in Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie geimpfte, genesene oder getestete Personen sind und einen Impf-, Genesenen- oder Testnachweis mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben („3G am Arbeitsplatz“). Gleiches gilt für Transporte von mehreren Beschäftigten zur Arbeitsstätte oder von der Arbeitsstätte (Sammeltransporte).

1. Arbeitgeber, Beschäftigte und Arbeitsstätte

a) Der Begriff "Beschäftigte" stützt sich auf die Definition des § 2 Abs. 2 des Arbeitsschutzgesetzes. Beschäftigte sind:

  • Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
  • die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten,
  • arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne des § 5 Abs. 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes, ausgenommen die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten,
  • Beamtinnen und Beamte,
  • Richterinnen und Richter,
  • Soldatinnen und Soldaten,
  • die in Werkstätten für behinderte Menschen beschäftigten Menschen mit Behinderungen (WfbM).

Gemäß § 1 IfSG dienen die Regelungen des Infektionsschutzrechts dazu, durch staatliche Maßnahmen übertragbare Krankheiten zu verhüten und zu bekämpfen. Zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung ist daher im Zusammenhang des § 28b IfSG der Begriff "Beschäftigte" weit auszulegen und auch auf Personen anzuwenden, die in vergleichbarer Funktion im Betrieb bzw. der Einrichtung tätig werden, z. B. auch im Zusammenhang mit Freiwilligendiensten oder ehrenamtlichen Tätigkeiten (Quelle: BMAS).

b) „Arbeitgeber“ sind natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften, die Personen nach § 2 Abs. 2 ArbSchG beschäftigen.

c) Der Begriff "Arbeitsstätte" gemäß § 28b Absatz 1 IfSG baut zunächst auf der Begriffsdefinition des § 2 der Arbeitsstättenverordnung (ArbStättV) auf.

Arbeitsstätten sind in § 2 Absatz 1 und 2 ArbStättV definiert:

Arbeitsstätten sind demnach:

  • Arbeitsräume oder andere Orte in Gebäuden auf dem Gelände eines Betriebes,
  • Orte im Freien auf dem Gelände eines Betriebes,
  • Orte auf Baustellen, sofern sie zur Nutzung für Arbeitsplätze vorgesehen sind.

Zur Arbeitsstätte gehören insbesondere auch:

  • Orte auf dem Gelände eines Betriebes oder einer Baustelle, zu denen Beschäftigte im Rahmen ihrer Arbeit Zugang haben,
  • Verkehrswege, Fluchtwege, Notausgänge, Lager-, Maschinen- und Nebenräume, Sanitärräume, Kantinen, Pausen- und Bereitschaftsräume, Erste-Hilfe-Räume, Unterkünfte.

Nicht zu den Arbeitsstätten im Sinne des § 28b IfSG gehören Arbeitsplätze in Privatwohnungen (z.B. im Zusammenhang mit Homeoffice oder der Erbringung von Dienstleistungen durch Dritte), in Fahrzeugen oder in Verkehrsmitteln.

Gemäß § 1 IfSG dienen die Regelungen des Infektionsschutzrechts dazu, durch staatliche Maßnahmen übertragbare Krankheiten zu verhüten und zu bekämpfen. Das gegenwärtig sehr hohe Infektionsgeschehen und das besondere Gefährdungspotenzial weiterer Ansteckungen und schwerer Krankheitsverläufe im Zusammenhang mit dem Coronavirus gebieten es, die im Rahmen des Arbeitsschutzrechts eingeführten Begriffe der "Arbeitsstätte" und des "Beschäftigten" im Kontext des § 28b Infektionsschutzgesetz zum Schutz der Bevölkerung weit auszulegen. Es ist somit unerheblich, ob die Arbeitsstätte aus Beschäftigtensicht dem eigenen Arbeitgeber zuzurechnen ist oder nicht. Beschäftigte und Arbeitgeber haben daher auch bei jedem betriebsbedingtem Betreten von Arbeitsstätten anderer Arbeitgeber einen 3G-Nachweis mitzuführen (Quelle: BMAS).

2. Physische Kontakte

„Physische Kontakte“ sind gegeben, wenn in der Arbeitsstätte ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, auch wenn es zu keinem direkten Körperkontakt kommt. Nicht erheblich ist, ob Beschäftigte tatsächlich auf andere Personen treffen. Wenn diese Möglichkeit besteht, muss ein Nachweis über den Status geimpft, genesen oder getestet mitgeführt werden (Quelle: BMAS).

3. Sammeltransporte

Als Sammeltransport gelten Fahrten zur oder von der Arbeitsstätte, die betrieblich organisiert sind und bei denen zwei oder mehrere Beschäftigte gemeinsam eine Strecke zurücklegen, die zur Erfüllung Ihrer Tätigkeit erforderlich ist. Wird ein PKW oder ein eingerichteter Werksverkehr zum Transport der Beschäftigten zur Verfügung gestellt sind die Anforderungen für einen Sammeltransport erfüllt. Die Bereitstellung eines Fahrers durch den Arbeitgeber ist nicht erforderlich (Quelle: BMAS).

4. Nachweise mit sich führen, verfügbar halten oder hinterlegen

Während der ursprüngliche Gesetzesentwurf noch vorsah, dass die entsprechenden Nachweise stets mit sich geführt werden mussten, ist dies in der beschlossenen Fassung dahingehend erweitert worden, dass die Betroffenen einen Impf-, Genesenen- oder Testnachweis mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben müssen.

Die weitergehende Formulierung dürfte betriebspraktische Gründe haben, da sonst jeder Beschäftigte beispielsweise seinen (digitalen) Impfnachweis (bußgeldbewehrt!) stets hätte bei sich tragen müssen. Nun soll es genügen, wenn die Nachweise „verfügbar“ (etwa in einer Schreibtischschublade oder einem Schließfach im Betrieb) aufbewahrt oder beim Arbeitgeber hinterlegt werden.  

5. Geimpft, genesen oder getestet / Nachweise

Wer geimpft, genesene oder getestete Personen sind, definiert § 2 Nr. 2, Nr. 4 und Nr. 6 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmVO), aus der ebenfalls hervorgeht, wie die entsprechenden Nachweise auszusehen haben. Demnach gilt folgendes:

  • Impfnachweis

Nach der SchAusnahmV ist ein Impfnachweis ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens einer vollständigen Schutzimpfung gegen das Coronavirus. Sofern bei der Kontrolle kein digitales EU-konformes Impfzertifikat vorgelegt wird, sondern z.B. ein Impfausweis, ist zusätzlich zu prüfen, ob die zugrundeliegende Schutzimpfung mit einem oder mehreren vom Paul-Ehrlich-Institut im Internet genannten Impfstoffen erfolgt ist. Die Impfung muss entweder aus einer vom Paul-Ehrlich-Institut im Internet veröffentlichten Anzahl von Impfstoffdosen, die für eine vollständige Schutzimpfung erforderlich ist, bestehen und seit der letzten erforderlichen Einzelimpfung mindestens 14 Tage vergangen sein, oder bei einer genesenen Person aus einer verabreichten Impfstoffdosis bestehen.

  • Genesenennachweis

Sofern bei der Kontrolle kein digitales europäisches COVID-Zertifikat vorgelegt wird, ist der  Genesenennachweis darauf zu prüfen, ob  eine vorherige Infektion mit dem Coronavirus mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) nachgewiesen wurde und die zugrunde liegende Testung mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegt.

  • Testnachweis

Ein Testnachweis ist ein Nachweis hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem Coronavirus, wenn die zugrundeliegende Testung durch In-vitro-Diagnostika erfolgt ist, die für den direkten Erregernachweis des Coronavirus bestimmt sind, und die auf Grund ihrer CE-Kennzeichnung oder auf Grund einer gemäß § 11 Absatz 1 des Medizinproduktegesetzes erteilten Sonderzulassung verkehrsfähig sind. Die zu Grunde liegende Testung darf maximal 24 Stunden zurückliegen. (Im Falle des Einsatzes von PCR-Tests darf die zugrundeliegende Testung abweichend maximal 48 Stunden zurückliegen.) Die Testung muss entweder:

  • in Form von Selbsttests vor Ort unter Aufsicht des Arbeitgebers oder einer von ihm beauftragten Person erfolgen und dokumentiert werden,
  • oder durch den Arbeitgeber oder von ihm beauftragte Personen, die die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzen, erfolgen und dokumentiert werden,
  • oder von einem Leistungserbringer nach § 6 Absatz 1 der Coronavirus-Testverordnung vorgenommen oder überwacht worden sein.

Beschäftigte haben eigenverantwortlich Sorge dafür zu tragen, dass sie gültige 3G-Nachweise vorlegen können. Beschäftigte und Arbeitgeber können hierfür die kostenfreien Bürgertests oder Testangebote des Arbeitgebers in Anspruch nehmen, zu denen diese etwa aufgrund von § 4 Abs. 1 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) verpflichtet sind, wenn diese unter Aufsicht durchgeführt werden.

Die aufsichtführenden Personen müssen überprüfen, ob die jeweiligen Personen das Testverfahren ordnungsgemäß entsprechend der Gebrauchsanleitung des verwendeten Tests durchführen. Sie müssen hierzu entsprechend unterwiesen sein. Die Unterweisung soll auch auf die für die Testung unter Aufsicht erforderlichen Infektionsschutzmaßnahmen für alle Beteiligten eingehen. Name, Vorname von Aufsichtsführenden und Probanden sowie Datum und Uhrzeit der Probenahme sind zum Beispiel in einer Tabelle -ggf. auch digital- zu dokumentieren.

Ein Anspruch der Beschäftigten, dass die Testangebote des Arbeitgebers nach § 4 Corona-ArbSchV so durchgeführt werden, dass sie die Anforderungen des § 28b Abs. 1 IfSG erfüllen, besteht jedoch nicht.

Die Arbeitgeber müssen zwar für die Erfüllung ihrer Angebotspflicht gemäß Corona-ArbSchV eigene Testangebote unterbreiten und finanzieren. Ein Verweisen der Beschäftigten auf Bürgertests ist insoweit nicht erlaubt. Dies ist aber zu unterscheiden von der Nachweispflicht der Beschäftigten gemäß § 28 b Abs. 1 IfSG. Da die Beschäftigten selbst für die Gültigkeit ihres 3G-Nachweises Sorge tragen müssen (siehe oben), ist in Fällen, in denen Beschäftigte bei der Zugangskontrolle keinen gültigen Nachweis vorlegen können, ein Verweis auf die kostenlosen Bürgertestungen statthaft (Quelle: BMAS).

6. Ausnahmen

Abweichend von Vorstehendem ist das Betreten der Arbeitsstätte Arbeitgebern und Beschäftigten nach § 28b Abs. 1 S. 3 IfSG erlaubt,

  • um unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein Testangebot des Arbeitgebers gemäß § 4 Abs. 1 Corona-ArbSchV wahrzunehmen, oder
  • um ein Impfangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen.

Diese Testung nach Satz 3 zählt grundsätzlich nicht zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit. Da sich ungeimpfte Arbeitnehmer*innen testen lassen, um nicht selbst gegen eine (bußgeldbewehrte) Verbotsnorm zu verstoßen, deren Adressaten sie sind, steht ihr eigenes Interesse an der Testung im Vordergrund.

Etwas anderes gilt dann, wenn der Arbeitgeber freiwillig bereit ist, die Zeit der Testung zu vergüten (Quelle: BMAS).

7. Barrierefreie Information

Der Arbeitgeber hat seine Beschäftigten im Übrigen bei Bedarf in barrierefrei zugänglicher Form über die betrieblichen Zugangsregelungen zu informieren.

Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Menschen mit Behinderungen, muss er demnach sicherstellen, dass auch diesem Beschäftigten die Informationen über die Zugangsregelungen in einer auf seine spezifische Beeinträchtigung ausgerichteten Form zugehen. Das kann zum Beispiel bedeuten, dass ein Arbeitgeber, der einen blinden Menschen beschäftigt, diesen mündlich über die Zugangsregelungen informiert oder dass er dem Beschäftigten die Zugangsregelungen in einem Dokument übermittelt, dass für den Beschäftigten mit einem Screenreader lesbar ist. Oder beschäftigt der Arbeitgeber einen Menschen mit kognitiver Beeinträchtigung, informiert er ihn über die Zugangsregelungen in verständlicher Art und Weise, etwa durch die Verwendung Leichter Sprache. Dabei bleibt es dem Arbeitgeber überlassen, bei der Information Dritte hinzu zu ziehen oder etwa (dann aber barrierefrei) auf Websites Dritter zu verweisen, um dadurch die barrierefreie Information sicherzustellen.

Die Bundesfachstelle für Barrierefreiheit hat eine Handreichung zum Thema "Barrierefrei informieren und kommunizieren in Zeiten des Corona-Virus" entwickelt und auf ihrer Webseite www.bundesfachstelle-barrierefreiheit.de veröffentlicht (Quelle: BMAS).

B. Testpflicht in Gesundheits- und Pflegeeinrichtungen

Nach § 28b Abs. 2 S. 1 IfSG in der neuen Fassung gilt, dass Arbeitgeber, Beschäftigte und Besucher in bestimmten Einrichtungen und Unternehmen diese nur betreten dürfen, wenn sie getestete Personen im Sinne des § 2 Nr. 6 SchAusnahmVO sind und einen Testnachweis mit sich führen. Folgende Einrichtungen fallen unter § 28b Abs. 2 S. 1 IfSG:

  • Krankenhäuser,
  • Einrichtungen für ambulantes Operieren,
  • Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen, in denen eine den Krankenhäusern vergleichbare medizinische Versorgung erfolgt, wobei Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen auch dann umfasst sind, wenn dort keine den Krankenhäusern vergleichbare medizinische Versorgung erfolgt
  • Dialyseeinrichtungen,
  • Tageskliniken,
  • Entbindungseinrichtungen,
  • Behandlungs- oder Versorgungseinrichtungen, die mit den zuvor genannten Einrichtungen vergleichbar sind.
  • Arztpraxen, Zahnarztpraxen,
  • Praxen sonstiger humanmedizinischer Heilberufe,
  • Einrichtungen des öffentlichen Gesundheitsdienstes, in denen medizinische Untersuchungen, Präventionsmaßnahmen oder ambulante Behandlungen durchgeführt werden,
  • ambulante Pflegedienste, die ambulante Intensivpflege in Einrichtungen, Wohngruppen oder sonstigen gemeinschaftlichen Wohnformen erbringen
  • Rettungsdienste.,
  • voll- oder teilstationäre Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen oder vergleichbare Einrichtungen im Sinn des § 36 Abs. 1 Nr. 2 IfSG (z. B. Pflegeeinrichtungen, besondere Wohnformen für Menschen mit Behinderungen, Werkstätten für behinderte Menschen (WfBM)),
  • sowie vergleichbare ambulante Pflegedienste und Unternehmen im Sinn des § 36 Abs. 1 Nr. 7 IfSG (z. B. „ambulante“ Angebote der Eingliederungshilfe); Angebote zur Unterstützung im Alltag im Sinne von § 45a Absatz 1 Satz 2 des Elften Buches Sozialgesetzbuch zählen nicht zu den Dienstleistungen, die mit Angeboten in Einrichtungen nach § 36 Abs. 1 Nr 2 IfSG vergleichbar sind.

1. Besuchspersonen

Als „Besuchspersonen“ gelten nicht nur Privatbesuche von Bewohnerinnen und Bewohnern, sondern alle Personen, die etwa aus einem beruflichen Grund die Einrichtung betreten wollen oder müssen (zum Beispiel Therapeuten, Handwerker oder Paketboten).

In oder von diesen Einrichtungen und Unternehmen behandelte, betreute, gepflegte oder untergebrachte Personen gelten nicht als Besucher.

Dasselbe soll nach Auffassung des Bundesministeriums für Gesundheit auch für deren Begleitpersonen gelten. Sofern die behandelten, betreuten, gepflegten oder untergebrachten Personen auf die Begleitpersonen im Rahmen ihrer Therapie, zur Förderung des Behandlungserfolges oder im Alltag angewiesen sind, sind diese ebenfalls nicht als Besucher anzusehen. Zu den Begleitpersonen können insbesondere Erziehungsberechtigte bei Minderjährigen zählen.

2. Testungen und -Nachweise

Einrichtungen und Unternehmen nach § 28b Abs. 2 S. 1 IfSG sind verpflichtet, ein einrichtungs- oder unternehmensbezogenes Testkonzept zu erstellen. Im Rahmen des Testkonzepts haben sie Testungen auf eine Infektion mit dem Coronavirus für alle Beschäftigten und Besucher anzubieten (siehe auch unter 3.).

§ 28b Abs. 2 S. 4 und 5 IfSG regeln Erleichterungen bei den Testungen für geimpfte und genesene Personen. Für sie kann die Testung auch durch einen Test in Eigenanwendung ohne Aufsicht erfolgen und muss höchstens zweimal pro Kalenderwoche wiederholt werden. In der Praxis wurden diese Regelungen jedoch unterschiedlich interpretiert, was zu Schwierigkeiten bei deren Anwendung geführt hat (zum Beispiel auf welche Tests sich das herabgesetzte Testintervall bezieht oder ob die Testung auf zwei- oder dreimal in der Kalenderwoche reduziert werden kann).

Die Ministerinnen und Minister, Senatorinnen und Senatoren für Gesundheit der Länder haben am 25. November 2021 den Bundesgesetzgeber zu einer Klarstellung aufgefordert, dass für die immunisierten Beschäftigten in den in § 28b Abs. 2 IfSG genannten Einrichtungen eine Testung von zwei Mal wöchentlich mittels einem vom Arbeitgeber bereitgestellten Antigen-Schnelltest in Eigenanwendung ausreichend ist. Die Gesundheitsministerkonferenz hat ferner beschlossen, dass bis dahin die Regelungen in § 28b Abs. 2 IfSG im vorgenannten Sinne für Immunisierte nicht angewendet werden. Dies gilt auch für das Aussetzen von Dokumentations- und Berichtspflichten.

Für die Zwischenzeit, bis zu einer gesetzgeberischen Klärung, ist folgendes festzuhalten:

Einzig der Bundesgesetzgeber hat in Bezug auf § 28b Abs. 2 IfSG die Regelungskompetenz. Die Regelung gilt nach wie vor uneingeschränkt, auch wenn die Länder beschlossen haben, sie auf ordnungsrechtlicher Ebene nicht zu exekutieren. Dies gilt auch für die Dokumentations- und Berichtspflichten nach Abs. 3.

Bis zu einer gesetzlichen Präzisierung verweisen wir auf eine neuerliche Mitteilung des Bundesministeriums für Gesundheit, wonach in § 28b Abs. 2 IfSG für geimpfte und genesene Arbeitgeber und Beschäftigte unmittelbar folgende erleichterte Anforderungen gelten sollen:

Die Testung bei geimpftem oder genesenem Personal kann auch durch Selbsttests ohne Überwachung erfolgen.
Zugleich wird als weiterführende Ausnahme ein abweichender Testrhythmus bestimmt. Die hier zugrundeliegende Testung für geimpfte oder genesene Arbeitgeber und Beschäftigte muss bei PCR-Testungen zweimal pro Kalenderwoche wiederholt (d.h. insgesamt müssen zwei Testungen je Kalenderwoche durchgeführt) werden.

Das Bundesministerium für Gesundheit trägt jedoch derzeit auch einen Vollzug der Länder in der Art und Weise mit, dass nicht nur PCR-Testungen, sondern auch Antigen-Testungen (zur Eigenanwendung ohne Überwachung) nur zweimal pro Kalenderwoche stattfinden müssen. Auch wird hinsichtlich Übermittlungspflichten hinsichtlich § 28b Absatz 2 Satz 7 IfSG ein Vollzug der Länder dahingehend mitgetragen, dass diese nur auf Anforderung zu erfolgen haben.

    3. Testkonzept

    Die Testkonzepte sollen die konkreten Vorgaben dieser Vorschrift zur Durchführung von Testungen bei Beschäftigten und Besuchspersonen aufgreifen, aber auch die fachlich angemessene Umsetzung weiterer Vorgaben aus der Corona-Testverordnung (wie die Testung von pflegebedürftigen und betreuten Personen) enthalten. In den Testkonzepten können insbesondere fachliche, personelle, strukturelle und organisatorische Rahmensetzungen und Verfahren zur Durchführung von Testungen festgelegt werden.

    4. Mitbestimmung

    Nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) hat der Betriebsrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen bei Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften. Maßnahmen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes sind daher mitbestimmungspflichtig. Das betrifft auch betriebliche Maßnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus.

    Daher können Fragen, wie zum Beispiel die Zugangskontrollen konkret umgesetzt werden, ob etwa vom Arbeitgeber beauftragte Mitarbeiter*innen (oder Externe) die Kontrollen (und/oder Testungen) vornehmen oder ob das "Einchecken" der geimpften und genesenen Personen elektronisch erfolgen soll, auch unter dem Gesichtspunkt von § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (betriebliche Ordnung) oder Nr. 6 (Leistungs- und Verhaltenskontrollen) mitbestimmungspflicht sein.

    Allerdings setzt das Mitbestimmungsrecht stets voraus, dass dem Arbeitgeber auch noch ein Ermessensspielraum bei der Umsetzung der gesetzlich geforderten Maßnahmen verbleibt, und er überhaupt eigene Handlungsmöglichkeiten hat. Soweit das Gesetz dem Arbeitgeber bereits zwingende Vorgaben im Hinblick auf die zu ergreifenden Maßnahmen des Gesundheitsschutzes macht, bleibt kein Raum mehr für eine (gestaltende) Mitbestimmung. 

    C. Kontroll- und Dokumentationspflichten

    Nach § 28b Abs. 3 IfSG in der neuen Fassung sind Arbeitgeber (Abs. 1) beziehungsweise die Leitungen der Gesundheitseinrichtungen (Abs. 2) verpflichtet, die Einhaltung der Verpflichtungen zur Vorlage von Impf-, Genesenen- oder Testnachweisen (nach den Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1) durch Nachweiskontrollen täglich zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren.

    1. Kontrollen

    Der Schwerpunkt dieser Kontrollen liegt auf dem täglichen Nachweis über die Aktualisierung des Status getestet. Bei den Kontrollen der Nachweise über den Status geimpft und genesen sind vereinfachte Kontrollprozesse anwendbar. Eine sichere Kontrolle ist vor allem dann gewährleistet, wenn sie digital durch geeignete technische Lösungen (zum Beispiel die CovPass-App) erfolgt. Auch digitale Formen der Erhebung und Speicherung von Nachweisen sind zugelassen, um zusätzliche Möglichkeiten zur Reduzierung des betrieblichen Umsetzungsaufwands zu schaffen.

    Um dem Grundsatz der Datenminimierung nach Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe c DSGVO zu genügen, reicht es aus, am jeweiligen Kontrolltag den Vor- und Zunamen der Beschäftigten auf einer Liste "abzuhaken", wenn der jeweilige Nachweis durch den Beschäftigten erbracht worden ist.

    Bei geimpften und genesenen Personen muss das Vorhandensein eines gültigen Nachweises nur einmal erfasst und dokumentiert werden. Bei Genesenen ist in diesem Fall zusätzlich das Enddatum des Genesenenstatus zu dokumentieren

    Wenn der Arbeitgeber den Genesenennachweis oder den Impfnachweis einmal kontrolliert und diese Kontrolle dokumentiert hat, können Beschäftigte mit gültigem Impf- oder Genesenennachweis anschließend grundsätzlich von den täglichen Zugangskontrollen ausgenommen werden.

    Allerdings müssen die Beschäftigten und auch Arbeitgeber selbst den Impf- /Genesenen-/Testnachweis (z.B. in einem Schließfach oder in der Schreibtischschublade) für Kontrollen der zuständigen Behörde bereithalten. Art und Umfang der einzusetzenden Kontrollinstrumente und -verfahren sind nicht festgelegt.

    Nachweise können von den Beschäftigten auch beim Arbeitgeber hinterlegt werden. Diese Hinterlegung ist freiwillig.

    Die Nachweise können in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache sowie in schriftlicher (zum Beispiel Impfausweis) oder digitaler Form vorliegen (Quelle: BMAS).

    2. Pflicht zur Vorlage von Nachweisen

    Alle Arbeitgeber und jeder Beschäftigte sowie Besucher der oben genannten Einrichtungen sind korrespondierend verpflichtet, einen entsprechenden Nachweis auf Verlangen vorzulegen.

    Sollten sich Beschäftigte dazu nicht bereitfinden, gelten die allgemeinen arbeitsrechtlichen Bestimmungen. Verstöße gegen die Pflicht zur Vorlage eines Nachweises können, je nach den Umständen des Einzelfalls, eine Abmahnung rechtfertigen. Darüber hinaus dürfen Beschäftigte, die keinen Nachweis erbringen, die Arbeitsstätte/Einrichtung nicht betreten und können folglich auch nicht ihren Dienst verrichten. Beschäftigte, die zum Beispiel nicht geimpft oder genesen sind und auch keinen Testnachweis in der gesetzlich geregelten Form vorlegen, wären demnach darauf hinzuweisen, dass sie die Arbeitsstätte nicht betreten dürfen und aufzufordern, am Folgetag einen entsprechenden (Test-)Nachweis zu erbringen, damit der Dienst fortgesetzt werden kann.

    Bei einer dauerhaften und beharrlichen Weigerung, einen Nachweis vorzulegen, damit der Dienst überhaupt wieder ungehindert verrichtet werden kann, wäre, als letztes Mittel, auch eine (verhaltensbedingte) Kündigung gerechtfertigt. Insoweit ist im Rahmen der Negativprognose aber auch die zeitliche Befristung der 3G-Regelung zu beachten (bis zum 19. März 2022). Wenn Beschäftigte ihren 3G-Status nicht preisgeben möchten oder nicht nachweisen können und deshalb die Arbeitsleistung nicht erbringen können, dürfte ihnen in der Regel auch kein Vergütungsanspruch zustehen.

    Die Arbeitsstätte ohne Impf- oder Genesenen- oder (negativen) Testnachweis zu betreten ist im Übrigen bußgeldbewehrt, ebenso, wenn der Arbeitgeber seinen Kontroll- und Dokumentationspflichten nicht oder nicht richtig nachkommt.

    3. Datenverarbeitung

    Soweit es zur Erfüllung dieser Pflichten erforderlich ist, dürfen der Arbeitgeber beziehungsweise die Einrichtungsleitungen zu diesem Zweck personenbezogene Daten sowie Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit verarbeiten. Die Daten dürfen auch zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts auf Grundlage der Gefährdungsbeurteilung gemäß den §§ 5 und 6 ArbSchG verwendet werden, soweit dies erforderlich ist.

    Die zuständige Behörde kann vom Arbeitgeber beziehungsweise den Einrichtungsleitungen die zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgabe erforderlichen Auskünfte verlangen. Die in Absatz 2 Satz 1 genannten (Gesundheits-)Einrichtungen sind außerdem verpflichtet, der zuständigen Behörde zweiwöchentlich folgende Angaben in anonymisierter Form zu übermitteln:

    1. Angaben zu den durchgeführten Testungen, jeweils bezogen auf Personen, die in der Einrichtung oder dem Unternehmen beschäftigt sind oder behandelt, betreut oder gepflegt werden oder untergebracht sind, sowie bezogen auf Besuchspersonen und

    2. Angaben zum Anteil der Personen, die gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft sind, jeweils bezogen auf die Personen, die in der Einrichtung oder dem Unternehmen beschäftigt sind oder behandelt, betreut oder gepflegt werden oder untergebracht sind.

    (Der Freistaat Bayern hat inzwischen ein Moratorium erlassen, wonach die Berichts- und Dokumentationspflicht gemäß § 28b Abs. 3 S. 7 Nr. 1 und 2 IfSG in Bayern vorerst nicht umgesetzt wird, siehe: https://www.stmgp.bayern.de/presse/holetschek-bayern-setzt-neue-dokumentations-und-berichtspflicht-der-ampel-koalition-fuer/)

    Die in Absatz 2 Satz 1 genannten (Gesundheits-)Einrichtungen dürfen außerdem den Test- und Impfstatus der Personen, die dort behandelt, betreut oder gepflegt werden oder untergebracht sind, erheben. Diese Daten dürfen allerdings nur zur Beurteilung der Gefährdungslage in den Einrichtungen im Hinblick auf die Coronavirus-Krankheit und zur Vorbereitung der Berichterstattung an die Behörden verarbeitet werden.

    Die zum Impf-, Sero- oder Teststatus erhobenen Daten sind spätestens am Ende des sechsten Monats nach ihrer Erhebung zu löschen. Die Bestimmungen des allgemeinen Datenschutzrechts bleiben unberührt.

    D. Homeoffice

    Nach § 28b Abs. 4 IfSG in der neuen Fassung hat der Arbeitgeber den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen.

    Diese Regelung entspricht dem durch das Vierte Bevölkerungsschutzgesetz eingefügten § 28b Abs. 7 IfSG in der bis zum 30. Juni 2021 gültigen Fassung.

    Entgegenstehende betriebsbedingte Gründe können vorliegen, wenn die Betriebsabläufe sonst erheblich eingeschränkt würden oder gar nicht aufrechterhalten werden könnten. Beispiele können sein: mit einer Bürotätigkeit verbundene Nebentätigkeiten wie die Bearbeitung und Verteilung der eingehenden Post, die Bearbeitung des Wareneingangs und Warenausgangs, Schalterdienste bei weiterhin erforderlichen Kunden- und Mitarbeiterkontakten, Materialausgabe, Reparatur- und Wartungsaufgaben (zum Beispiel IT-Service), Hausmeisterdienste und Notdienste zur Aufrechterhaltung des Betriebes, unter Umständen auch die Sicherstellung der Ersten Hilfe im Betrieb. Technische oder organisatorische Gründe, wie zum Beispiel die Nichtverfügbarkeit benötigter IT-Ausstattung, notwendige Veränderung der Arbeitsorganisation oder unzureichende Qualifizierung der betroffenen Beschäftigten können in der Regel nur vorübergehend bis zur Beseitigung des Verhinderungsgrunds angeführt werden. Auch können besondere Anforderungen des Betriebsdatenschutzes und des Schutzes von Betriebsgeheimnissen gegen die Ausführung von Tätigkeiten im Homeoffice sprechen.

    Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen. Gründe, die dem entgegenstehen, können beispielsweise räumliche Enge, Störungen durch Dritte oder unzureichende Ausstattung sein. Über die Gründe, die dem Homeoffice entgegenstehen, reicht eine formlose Mitteilung des Beschäftigten auf Verlangen des Arbeitgebers aus.

    Liegen betriebliche Gründe dafür vor, dass die Homeoffice-Maßnahme nicht umgesetzt werden kann, muss der Arbeitgeber auf Verlangen der zuständigen Behörde diese Gründe darlegen. Die zuständige Behörde zum Vollzug dieser Regelung bestimmen die Länder nach § 54 IfSG.

    E. 3G im öffentlichen Nah- und Fernverkehr

    Die Verkehrsmittel des Luftverkehrs, des öffentlichen Personennah- und Fernverkehrs dürfen von Fahr- oder Fluggästen sowie dem Kontroll- und Servicepersonal gemäß § 28b Abs. 5 IfSG neue Fassung nur benutzt werden, wenn

    1. sie, mit Ausnahmen von Schülerinnen und Schülern und der Beförderung in Taxen, geimpfte Personen, genesene Personen oder getestete Personen im Sinne des § 2 Nr. 2, Nr. 4 oder Nr. 6 SchAusnahmVO sind und

    2. sie während der Beförderung eine Atemschutzmaske (FFP2 oder vergleichbar) oder eine medizinische Gesichtsmaske (Mund-Nasen-Schutz) tragen.

    Eine Atemschutzmaske oder eine medizinische Gesichtsmaske muss nicht getragen werden von

    1. Kindern, die das sechste Lebensjahr noch nicht vollendet haben,

    2. Personen, die ärztlich bescheinigt auf Grund einer gesundheitlichen Beeinträchtigung, einer ärztlich bescheinigten chronischen Erkrankung oder einer Behinderung keine Atemschutzmaske oder medizinische Gesichtsmaske tragen können, und

    3. gehörlosen und schwerhörigen Menschen und Personen, die mit ihnen kommunizieren, sowie ihren Begleitpersonen.

    Beförderer sind verpflichtet, die Einhaltung der Verpflichtungen nach Satz 1 durch stichprobenhafte Nachweiskontrollen zu überwachen. Alle beförderten Personen sind verpflichtet, auf Verlangen einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis im Sinne des § 2 Nr. 3, Nr. 5 oder Nr. 7 SchAusnahmVO vorzulegen. Beförderer können zu diesem Zweck personenbezogene Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit verarbeiten.

    F. Verordnungsermächtigung / Geltungsdauer

    Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates für einen befristeten Zeitraum vorzuschreiben, welche Maßnahmen die Arbeitgeber nach dieser Vorschrift zu treffen haben und wie sich die Beschäftigten zu verhalten haben, um ihre jeweiligen Pflichten, die sich aus dieser Vorschrift ergeben, zu erfüllen. In der Rechtsverordnung kann insbesondere das Nähere geregelt werden zu den Nachweis-, Kontroll-, Überwachungs- und Dokumentationspflichten.

    Der neue § 28b IfSG gilt bundesweit bis zum Ablauf des 19. März 2022. Dies gilt auch für Rechtsverordnungen aufgrund dieser Vorschrift. Der Deutsche Bundestag kann die Frist einmalig um bis zu drei Monate verlängern.

    G. Abschließender Hinweis

    Die vorstehenden Ausführungen stützen sich vor allem auf den Gesetzestext, den Bericht des Hauptausschusses sowie die auf der Homepage des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) veröffentlichten FAQs (siehe nebenstehenden Link) sowie sonstige Auskünfte aus den Ministerien. Der Informations- und Erkenntnisprozess ist derzeit außerordentlich dynamisch, weshalb sich laufend Änderungen oder Ergänzungen ergeben. Daher empfehlen wir, sich regelmäßig auf den neuesten Stand zu bringen.

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